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2006年6月底，湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目——“新华社湖南分社新建办公区项目”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。正是因为这个项目的代建单位是通过“市场化”运作方式产生的，决定了它与以往受委托承担项目的差别，在接下来的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，这场经过艰苦拉锯的“战争”持续了近一个半月，终于在8月23日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有许多经验和教训值得总结，特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题，尤其值得我们思考并解决。 一、关于代建合同的法律性质问题 代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面，代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确，还将导致法律适用的障碍。 如果政府在完善代建制相关政策法规时，能首先解决代建合同的法律性质问题，也许与之相关的问题就能迎刃而解了。 二、代建单位“违约行为”的归责原则问题 我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定，大多数法学专家主张适应“过错推定原则”，这种观点在司法判例中也得到广泛应用，显然，适应“过错推定原则”比适应过错原则”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则又是一个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。 依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定：“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建↑考试大一级建造师↑单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。我们经过仔细斟酌，考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损，既是违反合同的行为，也是侵害对方财产权的行为，依据我国《合同法》的规定：“违约责任”和“侵权责任”发生竞合，可以选择适用。从维护代建方利益出发，选择适应“侵权责任”的归责原则，即“过错原则”，例如对于超概责任的条款，合同是这样规定的：只有在代建方的“失误”造成投资超过概算，才能承担全额赔偿责任，并对各种“失误”作了详细的界定。 三、关于节约投资的问题 按照《办法》的规定，代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难：使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有，以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们比较容易接受的是按设计图纸施工，用完政府已批准的投资额度，如果代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等)，因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。 在“节约投资”这个问题上，如果政府能够研究一个妥善的办法，既让使用单位能够接受，又有利于调动代建单位的积极性，也许这个难题会得到很好的解决。 四、关于履约保函问题 “履约保函”是代建合同中一个很实际的问题，与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。 “履约保函”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现状来看，这项制度的实行普遍存在着困难，主要原因是履约保函比例过高，大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10％的履约担保，我省亦如此，这无疑抬高了代建单位进入的门槛。按照代建合同约定，投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都有可能从履约保函中扣除赔偿金，如果履约保函金额不足的时候，相应的扣减项目代建费，代建费还不足的时候，由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题，对智力密集型咨询类企业来讲，恐怕都会造成较大的打击。 目前，我国咨询类公司大部分处于起步阶段，注册资金相对较少，如果承建上亿元投资的建设项目，有几家咨询管理类代建单位能开出数千万元的银行履约保函呢?况且，开具履约保函时，银行一般都会要求提供百分之百的担保金，同时，代建单位还将损失这部分资金的机会成本，这样算来，代建单位要从银行获取履约保函的成本是相当高的。 我们感觉到，代建制作为一项新出台的政策，还处于起步阶段，过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。代建工作是一种专业化的项目管理服务，不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”门槛，代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面，如过于强调资金实力，将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步，这不仅达不到政府鼓励咨询管理类企业参与代建制的初衷，反而形成了进入壁垒。 在这个问题上，我们期盼政府能借鉴国际咨询服务行业的惯例：即依靠咨询企业社会声誉和接受政府层面的一段时间市场禁止准人等处罚，来解决履约担保的问题。 五、关于代建制的一些”立法盲点“问题 在合同谈判中，也凸显了代建制的一些“立法盲点”： 例如在代建过程中，如出现不可抗力、或因政策、资源、水文、地质、考古等情况的重大变化引起建设方案变动的，《办法》只规定可对项目投资进行调整，而这些↑考试大一级建造师↑情况一旦发生，对代建方的直接影响就是导致代建周期延长，如何弥补代建方的损失，维护我方的合法权益，因为没有相关政策法规作支撑，使得我们在谈判时进行得很艰难。 诸如此类的情况还有：《办法》只是规定了代建单位节约投资的奖励，对于代建单位在建设过程中通过科学管理使得工期提前、应用新工艺、新方法使得工程节能以及获得国家和地方政府的质量奖项等没有规定相应的奖励措施。 代建制作为我国工程项目管理的一项新制度，对提高政府投资项目的效益具有十分重要的意义，但是，由于代建制是一个新生事物，目前其实施的法律环境还有待改善，加上它还缺乏足够成熟的理论依据和实践经验，因此客观上还存在一些问题。在“如何找到解决这些问题的方法，如何促使代建制健康发展”，还需要代建单位、使用单位、政府有关部门进一步的思考、探索，和为之共同努力。
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如何评价中国的代建制的现状?
答：三方代建合同：权责平衡，有利于避免前两者的问题，但需严格规定各方权益，以防止管理困扰。代建单位的风险与收益在理论上是通过管理咨询费和节余分成来实现的，但实践中，由于市场竞争和合同条款的不均衡，代建单位的风险和收益并不匹配，与工程总承包模式相比，风险收益更为悬殊。代建单位的角色尴尬在于法...
对政府投资项目实行“代建制”的思考?
答：(6)政府对项目的监管更加规范有力:代建制下政府主要以合同管理为中心,运用法律手段,制衡各方。同时,项目审批部门根据国家政策审批项目的建设内容、投资、规模和标准,并下达项目建设计划和资金使用计划。财政部门将政府资金集中起来,根据发展改革部门下达的资金使用计划直接拨付给代建单位。发展改革、财政、审计、监察等...
房地产定向开发项目6大疑难法律问题(附律师建议)
答：定向开发合同 , 是合作开发合同 、还是委托代建合同 、建筑施工合同 、商品房买卖合同 ,房屋买卖合同? 在实践中,需根据项目实际情况和合同最终目的、当事人权利义务关系的实质来确定,并适用不同的法律规定。 比如, 广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案 ,关于该案合同的性质及效力...
工程代建委托合同
答：工程代建委托合同(通用5篇) 随着广大人民群众法律意识的普遍提高,合同的使用频率呈上升趋势,签订合同可以使我们的合法权益得到法律的保障。那么大家知道合法的合同书怎么写吗?下面是我帮大家整理的工程代建委托合同(通用5篇),供大家参考借鉴,希望可以帮助到有需要的朋友。 工程代建委托合同1 委托人:(以下简称甲方) 代...
建设工程委托代建合同
答：1、三方认可的有关工程的变更、洽商等书面文件或协议修正文件 2、委托代建合同书 3、专用合同条款 4、通用合同条款 5、中标通知书 6、投标书及其附件 7、招标文件及其附件(或描述代建项目的.技术性文件)8、初步设计文件及其审查批复文件 9、标准、规范及有关技术文件 构成本合同的文件若存在歧义或不...
基于BOT/PFI的公共工程项目融资代建制?
答：应建立支持融资代建制的机制,如投资决策机制,市场竞争机制,合同契约机制,风险分担机制,价值合理补偿机制激励机制和约束监管机制等。支持融资代建制的法制包含三个层次。第一层次是法律,需要建设和完善融资代建制基本法,修改相关法律,如《合同法》、《担保法》等。除了上述的法律层次外,由国务院批准颁发的条例、国家部委...
高校工程建设代建制的应用与风险评价?
答：基于招投标的方式找到合适的代建单位,使一个专业的服务性质的团队为高校工程量身定做相关的管理和决策方案并付诸实践,一方面能够使校方派出的监管人员更多的投入到自己的本职工作中,另一方面在一些专业问题及工程决策方面能够更高效更安全的给出指令,帮助工程更为顺利的完成,结合严格的合同管理法,对项目进行良好的控制...
什么是代建制项目管理模式?
答：此外，代建制管理模式中，代建单位的角色地位也较为特殊，一方面，法律并未正式授予其认可的法律地位，在相关建设管理活动中，如各项手续的办理仍需要传统建设方出面办理；另一方面，政府部门或项目使用单位作为代建合同的参与方，由于拥有投资资金权利，在实际建设实施管理活动中较为强势，如在施工单位招标活动...
什么叫代建制
答：代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，有关行政部门对实行代建制的建设项目的审批程序不变。代建制的范般既包括施工，也包括设计，甚至可行性研究。代建方在代建合同规定的项目管理范围内，作为代理人，全面对施工合同进行管理，其在管理中起主导作用，除工程项目的重大决策外，管理工作...
请教建筑工程中的代建方与施工方的区别
答：请教建筑工程中的代建方与施工方的区别, 代建方与施工方签订的代建合同印花税 代建方代表了建设单位,施工方是施工单位。 1、施工单位指施工总承包单位和施工分包单位,都是直接进行工程施工的单位,且仅负责工程的施工。 2、一般人们口头所谓的代建有2种。(1) 就是工程总承包模式:出资建设方将工程的勘察、设计、施...
